国家市场监督管理总局关于《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法(征求意见稿)》公开征求意见的通知

　　为贯彻落实新修订的《中华人民共和国行政处罚法》，国家市场监督管理总局研究起草了《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法(征求意见稿)》，现向社会公开征求意见。公众可通过以下途径和方式提出意见：

1．登陆中华人民共和国司法部 中国政府法制信息网（网址：www.moj.gov.cn、www.chinalaw.gov.cn），进入首页主菜单的“立法意见征集”栏目提出意见。

2．登陆国家市场监督管理总局网站（网址：http://www.samr.gov.cn），通过首页“互动”栏目中的“征集调查”提出意见。

3．通过电子邮件将意见发送至：fgs@samr.gov.cn。邮件主题请注明“市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法公开征求意见”字样。

4．通过信函将意见邮寄至：北京市西城区三里河东路8号国家市场监督管理总局法规司，邮政编码：100820。信封上请注明“市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法公开征求意见”字样。

　　意见反馈截止日期为2022年1月5日。　　

　　国家市场监督管理总局

2021年12月6日

市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法(征求意见稿)

　　第一条 为了规范行政处罚案件违法所得认定工作，保障市场监督管理部门依法实施行政处罚，保护自然人、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律、行政法规，制定本办法。

　　第二条 本办法所称违法所得是指实施违法行为所取得的款项。

　　款项主要包括现金、银行存款以及其他视同现金和银行存款的货币资金。

　　第三条 市场监督管理部门计算违法所得的基本方式：以当事人因实施违法行为所取得的全部款项扣除直接用于生产经营活动的必需支出，为违法所得。

　　第四条 当事人实施违法行为所取得的全部款项，包括尚未实际收到的应收账款、未完成兑付的应收票据以及因实施违法行为减少的支出等款项。

　　第五条 生产经营活动中涉及的原材料或者商品的购进款项，视为必需支出。

　　当事人提供相关票据、账册等证据能够证明与违法行为直接相关的其他支出，可以视为必需支出。

　　第六条 计算违法所得时，当事人有下列情形之一的，不予扣除本办法第五条规定的必需支出：

　　（一）生产经营活动中涉及的原材料或者商品的来源不合法的；

　　（二）生产经营活动中涉及的原材料或者商品不符合保障人身、财产安全要求的；

　　（三）实施食品安全、药品安全、特种设备安全违法行为，严重危害公民生命健康和财产安全或者社会公共利益的；

　　（四）拒绝、阻挠、干扰市场监督管理部门查处违法行为或者恶意隐匿、伪造、销毁票据、账册等证据的。

　　第七条 计算违法所得时，对当事人在市场监督管理部门作出行政处罚决定前已经依法缴纳的相关税费，应当予以扣除。

　　第八条 对当事人已经依法退赔的款项，市场监督管理部门不予没收，但应当计入违法所得。

　　第九条 市场监督管理部门对情节复杂或者重大违法行为实施行政处罚的案件，可以委托无利害关系且有相关业务能力的第三方机构开展违法所得的审计等工作。

　　受委托的第三方机构应当独立开展相关工作，并对工作中获取的商业信息予以保密。

　　第十条 市场监督管理部门可以使用生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书中确认的数据、经过审计的生产经营数据、统计部门公开发布的统计数据等信息，经综合判定后认定违法所得。

　　第十一条 对违法所得难以准确计算的，市场监督管理部门应当将违法所得作为确定具体罚款数额时的考虑因素。

　　第十二条 药品监督管理部门和知识产权行政部门行政处罚案件违法所得认定，适用本办法。

　　第十三条 本办法自2022年 月 日起施行。2008年11月21日原国家工商行政管理总局令第37号公布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》同时废止。

关于《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法（征求意见稿）》的起草说明

　　根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）等法律、行政法规，市场监管总局起草了《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）。现就有关情况说明如下：

　　一、起草背景和必要性

　　新修订的行政处罚法于2021年7月15日起正式施行，其第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”长期以来，行政执法实践中对违法所得认定标准不一，各行政执法部门缺乏统一的规范。机构重组以后，市场监管部门在违法所得认定规范上有1部规章和30多个答复、通知、复函等规范性文件，执法过程中多种计算方式并存，不利于执法的权威性和严肃性。因此，制定出台《办法》，既是落实新修订的行政处罚法的具体举措，也是规范行政执法行为的现实要求，更是满足市场监管部门执法工作的实际需要。

　　二、起草过程和思路

2021年初，市场监管总局将《办法》的制定列为2021年立法计划第二类项目。从3月份开始，召集部分专家学者进行课题研究，拟定调研提纲，并收集整理涉及违法所得的市场监管领域法律规范125部、综合行政执法事项367项，其他相关领域法律规范23部，相关解释、批复、答复等41件，相关案例17例，相关学术文献24篇，编印了3本立法研究材料作为参考。7月份以来，采取调取相关材料、现场调研和座谈讨论等方式，对北京、山东、浙江、四川等地市场监管部门执法实际中违法所得认定工作进行了解分析，听取意见建议；同时，还组织总局相关司局召开论证会，对违法所得认定涉及的重点问题开展研讨论证。

　　在起草过程中，市场监管总局坚持以新修订的行政处罚法关于违法所得的规定为基准，本着将一般原则性规定与执法实践经验相结合、保障当事人权利和便于执法操作相结合的立法思路，在汇总、吸收各方意见的基础上，数易其稿，最终形成了《办法》。

　　三、主要内容

　　《办法》共13条。主要内容如下：

　　（一）明确了违法所得的相关概念和计算的基本方式。根据新修订的行政处罚法，《办法》第二条第一款规定，违法所得是指实施违法行为所取得的款项。同时在第二款中对“款项”作出具体解释。《办法》第三条确定了市场监管部门违法所得计算的基本方式，即以当事人因实施违法行为所取得的全部款项扣除直接用于生产经营活动的必需支出，为违法所得。

　　（二）明确了违法所得的扣除情形。兼顾保障当事人权利和执法实践需要，《办法》第五条对扣除的必需支出进行了列举，并规定了当事人的举证责任。考虑到违法行为的情节轻重和危害程度，在《办法》第六条对不予扣除的例外情形予以规定。《办法》第七条和第八条还分别明确了税费扣除原则和当事人已经依法退赔的款项计算问题。

　　（三）明确了违法所得难以准确计算情形的处理。鉴于特殊情况下的违法所得确实难以准确计算，按照过罚相当原则，《办法》第十一条规定，对违法所得难以准确计算的，市场监督管理部门应当将违法所得作为确定具体罚款数额时的考虑因素。

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